EU-Formwechsel der Zielgesellschaft vor dem Anteilserwerb

Nach § 8 Z 1 EU-UmgrG liegt ein grenzüberschreitender Formwechsel vor, wenn eine Kapitalgesellschaft unter Beibehaltung ihrer Rechtspersönlichkeit in eine dem Recht eines anderen Mitgliedstaats unterliegende Kapitalgesellschaft umgewandelt wird und ihren satzungsmäßigen Sitz in diesen Staat verlegt. Die Gesellschaft wird daher nicht liquidiert und ihr Vermögen wird nicht auf einen neuen Rechtsträger übertragen.

Das unterscheidet den Formwechsel von einer Verschmelzung. Beim Formwechsel bleibt der Rechtsträger wirtschaftlich derselbe. § 25 EU-UmgrG beschreibt für die Herein-Umwandlung ausdrücklich, dass Aktiv- und Passivvermögen, Verträge, Kredite, Rechte und Pflichten bei der umgewandelten Gesellschaft verbleiben. Für den Käufer bedeutet das: Er erwirbt weiterhin Anteile an der Zielgesellschaft, aber nach dem Wirksamwerden in ihrer neuen Rechtsform und unter dem neuen Gesellschaftsrecht.

Der Vorstand erstellt nach § 10 EU-UmgrG einen Umwandlungsplan. Darin stehen unter anderem die bisherige und die künftige Rechtsform, Sitz und Firma, der Zeitplan, Rechte besonders geschützter Gesellschafter, mögliche Sicherheiten und die Auswirkungen auf Beschäftigung und Arbeitnehmermitbestimmung. Diese Angaben sind keine Nebensache. Sie bilden die Grundlage für die Prüfung, ob der geplante Formwechsel mit dem späteren Kaufvertrag zusammenpasst.

Spätestens einen Monat vor der Gesellschafterversammlung sind der Plan und die Mitteilung über die Möglichkeit von Bemerkungen beim Firmenbuchgericht einzureichen (§ 15 EU-UmgrG). Gläubiger, Gesellschafter und die Arbeitnehmervertretung können Bemerkungen zum Plan bis spätestens fünf Arbeitstage vor der Versammlung übermitteln. Der Datenraum sollte deshalb nicht nur den unterschriebenen Plan, sondern auch Offenlegungsnachweis, eingelangte Bemerkungen und die Antworten darauf enthalten.

Für eine GmbH verlangt § 16 Abs 3 EU-UmgrG grundsätzlich eine Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen und eine notarielle Beurkundung des Beschlusses. Der Gesellschaftsvertrag und das Recht des Zuzugsstaats können zusätzliche Anforderungen stellen. Diese Punkte gehören als eigene Bedingungen in den Ablaufplan des Share Purchase Agreement.

Der Formwechsel darf nicht dazu dienen, Forderungen zu vereiteln. Nach § 20 EU-UmgrG können Gläubiger zusätzliche Sicherheiten verlangen, wenn ihre Forderung vor der Offenlegung des Umwandlungsplans entstanden ist, die Befriedigung nicht verlangt werden kann und der Formwechsel die Erfüllung gefährdet. Wird dem Verlangen nicht entsprochen, ist die Sicherheitsleistung innerhalb von drei Monaten nach Offenlegung mit Klage geltend zu machen.

Die Vorabbescheinigung darf erst ausgestellt werden, wenn die einschlägigen Gläubigeransprüche gesichert sind. § 21 Abs 6 EU-UmgrG verpflichtet das Gericht außerdem, die vorangehenden Rechtshandlungen und Formalitäten sowie die Rechte sonstiger schuldrechtlich Beteiligter und ausscheidender Gesellschafter zu prüfen. Das Gericht prüft zudem, ob missbräuchliche, betrügerische oder kriminelle Zwecke vorliegen (§ 21 Abs 7 EU-UmgrG).

Die Eintragung soll innerhalb von drei Monaten ab Anmeldung erfolgen. Wenn zusätzliche Ermittlungen nötig sind, kann sich die Prüfung um höchstens drei weitere Monate verlängern (§ 21 Abs 9 EU-UmgrG). Diese gesetzliche Ziel- und Verlängerungslogik ist für das Long-Stop-Date des Kaufvertrags wichtiger als ein optimistischer Wunschkalender.

Ist der Formwechsel beim Signing noch nicht abgeschlossen, muss das SPA die Schritte einzeln abbilden. Dazu gehören die Gesellschafterbeschlüsse, die Einreichung beim Firmenbuchgericht, die Offenlegung, der Ablauf der Bemerkungs- und Schutzfristen, die Vorabbescheinigung und die Eintragung im Zuzugsstaat. Eine pauschale Klausel, wonach der Verkäufer alle Umgründungsschritte „ordnungsgemäß“ erledigt, lässt zu viele Fragen offen.

Sinnvoll sind klare Bedingungen für die Kaufpreisfälligkeit, ein Long-Stop-Date, Mitwirkungspflichten, Informationsrechte und Folgen einer Verzögerung. Der Käufer sollte außerdem prüfen, ob die neue Rechtsform seine gewünschten Garantien, Zustimmungsrechte und Durchsetzungsmöglichkeiten abbildet. Der Beitrag zu Behörden und Genehmigungen beim Unternehmenskauf ergänzt diese Prüfung um öffentlich-rechtliche Vollzugsfragen, die hier nicht vertieft werden.

Nach dem Wirksamwerden ist der Anteilskauf nicht automatisch erledigt. Die Anteilskaufdokumente müssen zur neuen Rechtsform, zum neuen Sitz und zu den Anforderungen des Zuzugsstaats passen. Bei einer GmbH sind insbesondere die Übertragungsform, Zustimmungsvorbehalte und die aktualisierte Satzung zu prüfen. Die Gesellschaft bleibt zwar Trägerin ihrer Verträge und Pflichten, der Käufer übernimmt sie beim Share Deal aber mittelbar über die erworbenen Anteile.

Erstens wird der Formwechsel mit einer bloßen Sitzverlegung verwechselt. Entscheidend ist die Änderung der anwendbaren Gesellschaftsrechtsordnung unter Beibehaltung der Rechtspersönlichkeit. Zweitens wird der Share Deal unterschrieben, bevor feststeht, welche Rechtsform und welche Übertragungsform am Closing gelten.

Drittens werden Gläubigerschutz und Barabfindung nur als Formalitäten behandelt. Die Ansprüche können den Ablauf und die Ausstellung der Vorabbescheinigung unmittelbar beeinflussen. Viertens wird die mögliche Verlängerung der gerichtlichen Prüfung nicht in das Long-Stop-Date eingerechnet. Fünftens fehlen Nachweise zur Arbeitnehmerinformation, zu öffentlichen Verbindlichkeiten oder zu ausländischen Registeranforderungen im Datenraum.

Bei einer börsenotierten Gesellschaft können zusätzliche kapitalmarktrechtliche Schritte erforderlich sein. Eine Gesellschaft mit Aufsichtsrat, Arbeitnehmervertretung oder Tochtergesellschaften braucht eine genauere Informations- und Dokumentationsplanung. Auch behördliche Genehmigungen oder sektorale Regeln können den Formwechsel und den späteren Erwerb beeinflussen.

Bei einer Herein-Umwandlung nach Österreich prüft das Firmenbuchgericht nach § 24 EU-UmgrG insbesondere die Gründungsvorschriften der neuen Rechtsform. Eine gültige Vorabbescheinigung des Wegzugsstaats bestätigt die Ordnungsmäßigkeit der vorausgehenden Schritte. Der Käufer sollte die ausländische Bescheinigung trotzdem inhaltlich und formell auf ihre Verwendung im österreichischen Registerverfahren prüfen.